挂靠经营是指挂靠者成立施工队，挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下，以该企业的名义参加投标承接工程，利用该企业的资质、信誉．赚取高额利润，被挂靠者收取管理费的行为。近几年来，在大规模重新规划和建设过程中，建筑行业挂靠经营情形不断增多。这既影响了建筑市场的健康发展，也直接导致相关诉讼案件的大量增多。由于现有法律严重缺位，法院在审理此类案件时，认识上存在重大分歧，致使出现同案不同判现象，直接影响到司法裁判的公信力。为了统一裁判标准、规范建筑市场、减少挂靠经营，笔者对该问题进行了研究。
一、挂靠纠纷案件审理中存在的主要问题及原因
(一)存在问题
1、对挂靠经营的概念存在多种认识
第一，认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人挂靠者在委托人被挂靠者的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人承担。这种认识的依据有两点：一是被挂靠者通常要给挂靠者出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠者为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某工程事宜；二是挂靠者行为时均以被挂靠者某项目部、工程处经理或负责人的身份出现，因此形式上符合职务行为的特征。在这种认识下，即使挂靠者超越授权范围，也可成立表见代理。
第二，认为被挂靠者与挂靠者是发包与承包的关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。这种认识的依据是，挂靠协议约定被挂靠者不介入挂靠者与开发单位之间的关系，也不对工程进行管理，而由挂靠者进行自主经营，自负盈亏，承担由此工程产生的一切责任。
第三，认为被挂靠者与挂靠者是托管关系，挂靠者依据挂靠协议，在约定的条件下和约定的期限内将自己委托于有管理能力的企业，由于该挂靠并不以某一特定工程的存在为前提，且挂靠者需定期交纳管理费，因此两者之间符合托管特征。
第四，认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质和名义与开发单位签订建筑工程施工合同，从中获取利益。挂靠只是资质、名义和身份的借用，不发生其他法律关系。
上述多种认识的存在，导致实质是挂靠纠纷被认定为委托代理关系，承包、分包、转包关系，托管关系；实质是其他关系纠纷，却被认定为挂靠纠纷。
2、裁判不一致
对挂靠经营的理解认识不同，直接导致同类案件在同种情况下，不同法院之间、同一法院不同审判庭之间、同一审判庭的不同合议庭或承办人之间，就案件中的诉讼主体确认、责任承担方式等裁判问题上，存在不同程度的差异。此类问题以与挂靠经营相关的合同纠纷案件的审理表现最为明显。
第一，在诉讼主体方面，被告存在三种情况：一是只以挂靠者为被告，二是只以被挂靠者为被告，三是以挂靠者和被挂靠者为共同被告。
在案件审理过程中存在主体变更情况：只起诉挂靠者的情况下，追加被挂靠者为共同被告；只起诉被挂靠者的情况下，追加挂靠者为共同被告；将挂靠者和被挂靠者列为共同被告的情况下，裁定撤销挂靠者或被挂靠者。
第二，在责任承担方面，存在以下裁判结果：一是在只有挂靠者为被告的情况下，由挂靠者承担责任；二是在只有被挂靠者为被告的情况下，由被挂靠者承担责任；三是在挂靠者和被挂靠者为共同被告的情况下，存在仅由挂靠者承担责任，仅由被挂靠者承担责任，由挂靠者与被挂靠者共同承担责任和由挂靠者承担责任、被挂靠者承担连带责任四种不同情况。
在两级挂靠的情况下，还存在由二级挂靠者承担责任或由二级挂靠者承担责任，一级挂靠者和被挂靠者承担连带责任的情况。此外还有两种特殊情形：一是挂靠者在挂靠的同时又与其他主体存在合伙关系，虽然其他主体并不是挂靠协议的相对方，但判令由合伙组织承担责任，由被挂靠者承担连带责任；二是同时作为被告的还有另一公司，判令挂靠者承担责任，被挂靠者和该公司共同承担连带责任。
(二)原因分析
1、法律关系相对复杂
建设工程施工涉及挂靠者、被挂靠者、开发单位及材料设备供应商等多方当事人，法律关系复杂。其中，开发单位与被挂靠者是建设工程施工合同的双方当事人；挂靠者与被挂靠者之间存在挂靠关系；材料设备供应商等第三方单独与挂靠者或与挂靠者和被挂靠者共同发生采购、租赁、定作等法律关系；开发单位与挂靠者虽没有直接的合同关系，但发生争议时作为发包人的开发单位可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第25条、第26条的规定，将负责实际施工的挂靠者与总承包人、分承包人一起列为共同被告，同时，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院也可以追加转包人或者违法分包人为当事人。
2、现有法律存在的问题
程序法方面，仅在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第43条指出了挂靠纠纷中诉讼当事人的问题，但没有区分挂靠纠纷类型说明诉讼当事人情况。实体法方面，对挂靠行为的规范仅见于《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第26条对超越资质、借用资质承揽工程的行为的禁止性规定和《解释》第4条将借用资质的行为认定为无效的规定，且均没有提及挂靠一词，更没有明确挂靠的概念、纠纷责任的承担以及比照适用情况。程序法与实体法的严重缺位，使审判实践缺乏法律依据，成为导致裁判原则不统一的重要原因。
二、解决现存问题的基本思路和对策
(一)相关部门尽快制定解决挂靠纠纷相关法律规范
现行法律规范对挂靠纠纷的规制存在缺位，不仅给审判工作带来问题，也使行政管理缺乏规范依据，如《建筑法》只规定了对被借用人如何处理，没有规定借用人的责任。因此，加强挂靠纠纷相关法律规范的制定，是解决现存问题的基本途径。
(二)建筑企业进行有效的内部管理
挂靠经营是被挂靠者企业资质管理放任的表现，因此，要解决这一混乱问题，被挂靠者必须加强自身的内部管理，尤其是加强施工管理，如监督建设工程质量、安全、工期以及材料购进情况。在符合一定的条件下，被挂靠者需要被挂靠经营的，应由其向行政主管部门进行申报，经批准后方可进行挂靠经营。同时，在审判中加大被挂靠者承担的责任，使其认识到挂靠给企业带来的严重后果，从而减少挂靠的产生。
(三)行政主管部门加强行业管理和教育培训力度
建筑行业行政主管机关要对发现的挂靠经营行为及时曝光，公布于政府网站，记入不良档案；对涉及重大安全责任事故、民工围堵政府机关等情形的被挂靠者，提请上级主管部门处理。定期对总承包单位进行培训，用挂靠经营的严重后果进行警示，避免新的挂靠经营产生。同时政府各部门行政机关要加大配合，对挂靠经营进行综合治理，并适当放权，给建筑主管部门对挂靠行为规制的空间。
(四)司法实践方面
1、应对挂靠经营行为在法律层面进行正确的界定和认识
挂靠经营行为可以界定为，以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。其特点如下。
第一，挂靠者没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。
第二，被挂靠者具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。
第三，挂靠经营行为的目的是为了谋取经济利益。被挂靠者是为了收取一定数额的管理费，挂靠者是为了参与建筑市场利润分配，谋求高额利润。
第四，挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照，使挂靠者能够承揽工程。
第五，挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队、或者项目经理部等形式对外开展活动。
第六，挂靠者以被挂靠者的名义承揽到工程后，自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏。被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。
2、如何确定挂靠纠纷的诉讼主体
在挂靠合同纠纷中，原告起诉要求确认挂靠协议无效，主张者既可以是被挂靠者也可以是符合一定条件的挂靠者。被挂靠者为法人，具备诉讼主体资格，挂靠者是法人或是符合《意见》第40条规定的其他组织时，也可以作为原告起诉被挂靠者。被挂靠者或挂靠者作为原告时，相应的挂靠者、被挂靠者为被告。
在与挂靠经营相关的合同纠纷中，根据《意见》第43条的规定，第三方依相应的合同主张权利时，应以挂靠者和被挂靠者为共同被告。
在与挂靠相关的追偿权纠纷中，基于第三方行使权利，被挂靠者承担了责任，其向挂靠者行使追偿权，因此，被挂靠者为原告，挂靠者为被告。
3、裁判的统一
由于对挂靠行为的法律规范存在缺位，我们很难在民商法理论上对其定位。审理此类案件可以参考以下原则。一是合同相对性原则。虽然此原则在涉他合同、代位权、附保护第三人作用的契约等情况有所突破，但在合同纠纷领域中仍有较大的适用空间。它强调只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。在挂靠纠纷中，第三方主张权利时也要适用这一原则，并且这一权利的主张与挂靠者和被挂靠者之间纠纷的处理结果不发生相互影响。二是利益衡量原则。它是伴随着法律缺位与滞后现象而出现的法学方法论，是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后，考虑应侧重于哪一方利益的判断和取舍的活动，以其个案性、判断性和先决性为最大特征。利益衡量作为一种司法衡平的方法，以实现真正的社会利益最大化为目的。在挂靠纠纷中，存在挂靠者、被挂靠者以及第三方个体真实利益冲突，进行利益位阶定位时要结合社会公共利益、主流价值倾向等实际情况确定利益衡量的价值准则，以各方合法利益的协调及牺牲最小化为目的，进行价值衡平。三是例外原则。它是处理挂靠纠纷需注意的又一个重要原则。有两种挂靠的情况比较特殊，挂靠者本身具备建筑等级资质，挂靠资质等级更高的企业，但其实际承揽的工程与其自身资质等级相符，这时不宜认定为承接此工程的挂靠协议无效。因为建筑资质是安全的保障，其自身建设能力、质量安全保障足够承揽现实工程，因此，即使存在资质借用情况，也不宜认定该挂靠协议无效。还有一种挂靠形式，由被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算，这时挂靠者已完全在被挂靠者的管理中，尽管双方也存在上交管理费的挂靠协议，也不应认定此协议无效。挂靠纠纷具体责任承担情况如下。
(1)关于挂靠合同纠纷的处理。确认挂靠协议无效；被挂靠者向挂靠者返还管理费(税款除外)；挂靠者对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务。
依据《建筑法》第26条、《解释》第4条以及《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定，故挂靠协议无效。根据《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，被挂靠者应将违法收取的管理费返还挂靠者，挂靠者应对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务。对于已上缴的税款，为该挂靠工程应缴税款，且已实际交纳，故不予返还。
(2)关于与挂靠经营相关的合同纠纷的处理，要区分不同情况。
sp; 第一，确定第三方的合同相对人。当第三方的合同相对人为挂靠者时，则由挂靠者承担责任。判断合同相对方依据《合同法》有关合同成立的规定，如被挂靠者加盖公章、法定代表人签章等情况，则可认定与第三方直接发生合同关系的相对人是被挂靠者；否则为挂靠者，则由挂靠者自行承担合同责任。
第二，当第三方的合同相对人为被挂靠者时，被挂靠者与挂靠者都要承担责任。理由是挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知，因此双方对此均有过错。第三方作为两者之外的交易主体，不应因此利益受损。被挂靠者作为合同的相对人应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不参与管理，与工程发生合同关系的第三方的选择权归挂靠者，挂靠经营的存在，仅使被挂靠者在形式上与第三方发生了合同关系。因此，在第三方的合同相对人为被挂靠者时，挂靠者也应承担合同责任。但被挂靠者与挂靠者责任的承担并不处于同一位次，要根据第三方行为时的主观明知情况加以区别对待：在第三方对挂靠事实不明知的情况下，由挂靠者与被挂靠者对第三方承担连带责任；在第三方对挂靠事实明知的情况下，由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的赔偿责任。这种区分主要考虑到第三方行为时的主观预见性，当其对挂靠事实不明知时，其认为自己的合同相对方就是该企业(被挂靠者)，由此作出意思表示。这种情况下，应使挂靠者与被挂靠者处于同一责任承担位次，即双方对第三方承担连带责任，第三方可以向其中的任何一方主张权利。当第三方对挂靠事实明知时，则说明第三方行为时的意思表示模糊，其直接的交易者为挂靠者，实际的交易者则为被挂靠者。由于其明知挂靠者仍与之交易，也存在一定的过错，考虑到挂靠者责任承担能力通常弱于被挂靠者，因此，在这种情况下，首先由挂靠者承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的赔偿责任。
(3)关于与挂靠相关的追偿权纠纷的处理。此类纠纷为被挂靠者向第三方承担责任后向挂靠者提起的追偿权之诉，应支持被挂靠者的诉讼请求。基于第二类纠纷的处理结果，无论是被挂靠者承担连带责任还是承担补充的赔偿责任，必然会出现第三方向其主张权利的情况，而基于第一类纠纷的处理结果，被挂靠者向挂靠者返还管理费，由挂靠者对挂靠协议涉及的建设工程形成的债权债务享有权利承担义务，因此被挂靠者有权将自己连带清偿或补充赔偿的部分，向挂靠者行使追偿权。
作者单位：北京市密云县人民法院