（一）现实原因。我国市场经济迅猛发展，城市建设日新月异，农民工潮水般地涌进城市。据分析，农民工进城务工较多的领域就是相关建筑行业。在大浪淘沙的市场环境中，有能力的农民工成为建筑工程的“包工头”，带领同乡子弟、亲朋好友成立施工队，招揽工程，成为个体建筑经营者。
（二）政策原因。立法的缺位导致建筑市场的混乱，许多发包方在资金不到位的情况下搞工程建设，形成大量的“恶性三角债”。农民工的合法权益得不到保护，造成了社会的不稳定因素。承揽方更是管理混乱，实行层层转包，导致工程施工主体混乱，工程质量低劣，“豆腐渣”工程比比皆是。为了保护处于弱势地位的农民工的合法权益，维护社会稳定，国家认可个体建筑经营者的法律地位，即可以作为挂靠的一方；个人作为诉讼主体，可以通过司法程序主张自己的合法权益。但是学界并不认同，有的学者认为：“‘挂靠’是近年来在建筑施工领域出现的新名词，指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资质的个体建筑经营者利用有资质等级企业的名义在社会承接工程，并向被挂靠企业交纳一定的管理费，是一种双方约定，不受法律保护的市场经营行为。”[①]
二、审判实践中的不同认识
一是认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人（挂靠者）在委托人（被挂靠者）的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人负担。司法实践中主要存在以下情形：一是挂靠者有明确的授权委托书，代理某工程相关事宜；二是以被挂靠者名下的某项目部经理、工程处经理或负责人的身份出现。
二是认为被挂靠者与挂靠者是承包与被承包关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。司法实践中的情形是：挂靠者与被挂靠者一般有明确的承包协议，但被挂靠者只是名义上的承包者，不对工程进行管理，由挂靠者自行处理与发包方施工过程中的材料、资金支付等，由挂靠者自主经营，自负盈亏，承担工程的一切责任。
三是认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质与名义和开发单位签订建筑工程施工合同，向挂靠者交纳管理费。
司法实践中因存在认识问题导致出现了不同的裁判结果。在诉讼主体方面，被告存在三种情形：一是只以挂靠者为被告；二是只以被挂靠者为被告；三是以挂靠者与被挂靠者为共同被告。在责任承担方面，存在以下裁判结果：一是在只有挂靠者为被告的情况下，由挂靠者承担责任；二是在只有被挂靠者为被告的情况下，由被挂靠者承担责任；三是在挂靠者与被挂靠者为共同被告的情况下，由挂靠者、被挂靠者共同承担责任和由挂靠者承担责任，被挂靠者承担连带责任三种情形。
三、法律规定的历史变迁
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”可以看出，一是《民诉法意见》第43条虽然提出了挂靠的概念，但是并没有明确挂靠的概念的内涵、民事责任的承担方式等。这段时期，个体建筑经营者可以作为挂靠主体，在诉讼中作为独立的诉讼主体参与诉讼。但是，随着我国市场经济发展的逐渐完善，国家有必要对建筑市场的混乱状况进行整顿。建筑作为人类终其一生不能离开的安居、工作、行走之所，从安全质量考虑，国家应该对从事建筑的企业提出技术、资质等的要求。因此，立法层面上，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）于1998年3月1日起施行。按照《建筑法》的相关规定，国家对建筑行业的管制方式是强制性资质要求，这相当于一种行业准入制度。这种行业准入制度实际上将个体建筑经营者作为独立的承揽方拒之门外，因为它们无法取得资质，更无法应对资质管理所付出的巨大成本。因此，个体建筑经营者不能再作为挂靠主体参与民事诉讼。
四、挂靠问题的解决思路
一是树立商事主体理念。商事主体即商事法律关系的主体，指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利与承担义务的人，包括个人与组织。在传统商法中，有的国家称其为商人。[②]商事主体的重要特征之一是具有权利能力与行为能力。商事主体必须同时具有权利能力与行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。尤其是在能力的形成上，商事主体的形成一般需要经过国家的特别授权程序，且能力的范围一般应以国家授权的经营许可进行界定。个体建筑经营者已被《建筑法》所禁止，当然不能作为独立的经营主体。
二是树立合同的相对性理念。对于不违反法律、行政法规的禁止性规定，符合强制性规范的有效合同，应严格按照合同确定当事人双方的权利、义务与责任。合同的相对性强调只有合同一方当事人向对方提出请求或提起诉讼。尤其是建筑工程中买卖、租赁建筑材料的合同，依这类合同的性质，只要是合同双方的真实意思表示，其权利义务只对合同双方具有约束力。在没有法律、行政法律的明确规定情况下，不应任意追加第三方为诉讼当事人。
三是树立规范建筑市场、保证建设工程质量的理念。建筑工程施工涉及到开发单位、分包单位、材料设备供应商等多方当事人，法律关系复杂。要注重运用裁判手段，促进建筑市场诚信体系的建立。要通过违约金的适用，制裁违约行为，提高失信成本，以促进社会诚信体系和建筑市场正常秩序的建立。要树立“质量优先”的理念，通过司法手段确保建筑工程质量和建设工程符合国家安全标准，维护建筑市场秩序。其中，开发单位与承包单位一般是建设工程施工合同的双方；材料设备供应商等第三方一般与承包方或分包方发生买卖、租赁、承揽等法律关系；按照《建筑法》的相关规定，禁止工程非法转包及再分包，或者说，禁止工程再次转包或再次分包，既体现了国家对建筑市场的强制监管，也体现了对建筑市场各种错综复杂关系的整顿。
因此，笔者认为，在《建筑法》的指引下，个体建筑经营者不能以挂靠的名义出现，随之产生的是以建筑企业的项目部等名义参与工程建设。在审判实践中，建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。实践中，有的项目部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目部同样对待。项目部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。
作者单位：山东省东营市东营区人民法院
来源： 中国法院网
责任编辑： 李金红