（2009）邯市民三初字第45号 ——河北省邯郸市中级人民法院
河北省邯郸市中级人民法院
民事判决书
（2009）邯市民三初字第45号
原告xx建筑公司。
法定代表人：王xx，该公司总经理。
被告x房地产公司。
法定代表人：郝xx，该公司董事长。
原告xx建筑公司与被告x房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，原告xx建筑公司于2009年8月4日诉至本院，本院于2009年8月28日作出（2009）邯市民三初字第30号民事裁定书，裁定驳回原告xx建筑公司的起诉。原告xx建筑公司不服，上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2009年10月14日作出（2009）冀立民终字第76号民事裁定书，裁定撤销本院（2009）邯市民三初字第30号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告xx建筑公司委托代理人王副经理、郭律师，被告x房地产公司委托代理人王副经理、于顾问均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告xx建筑公司诉称：2007年8月11日，原被告依法通过招投标的形式，根据HBHY(2007)-149及HBHY(2007)-150号中标通知书的要求，签订了编号为GF-1999-0201建设工程施工合同，并依法在河北省永年县建设局存档备案（备案编号分别为2007024/2007025）。合同约定由原告承建被告开发的“xx城”（A标段1#2#7#8#楼）和“xx城”（B标段3#4#11#16#楼）工程。合同约定的工程内容为住宅楼（A标段1#2#7#8#楼）施工图纸的全部内容4栋楼7层砖混结构19448平方米和住宅楼（B标段3#4#11#16#楼）施工图纸的全部内容4栋楼7层砖混结构19580平方米；中标价A标段为14286771.46元，B标段为14385902.93元，每平方米单价为734元；合同工期开工日期为2007年8月15日，竣工日期为2009年8月14日，合同工期历时730天；工程质量标准为合格。合同履行中，2008年3月8日，原被告双方签订了补充协议，约定被告每平方米给原告增加26元，2008年9月10日，被告又以通知的形式每平方米奖励原告30元。施工过程中，原告根据合同的约定及被告的指示，于2008年10月8日按期保质保量完成了上述中标项目实际承包面积43313.58平方米，并于2008年10月16日由被告验收合格。上述工程完工后，原、被告在工程结算上产生了异议，被告只答应按每平方米单价500元向原告支付工程款，原告认为被告应依照合同的约定适当履行，应以每平方米734元支付工程款。被告拒不按合同约定履行，仅支付原告工程款21245731元，尚欠12971997元未支付。综上，诉请：1、判令被告支付工程款人民币12971997元；2、判令被告赔偿因拖欠工程款产生的利息损失（至给付之日止，按人民银行同期贷款利率算）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告x房地产公司辩称：一、原告所诉理由不实，2007年8月11日合同没有实际履行。2007年6月12日、7月13日双方签订三份《施工协议书》，工期均为2007年7月1日开工，2008年6月30日竣工，协议签订后即入场施工，施工期间，为办理施工许可证手续，双方于2007年8月11日又签订了《建筑施工合同》，只用于办理手续，双方无实际履行意思表示。具体体现在：1、为了补齐施工许可证手续于2007年8月11日签订的建筑施工合同，其内容条款全部按照建设局要求填写的制式合同，因并不是双方真实意思表示，所以双方均没有留存原件，这表明双方没有实际履行的必要；2、2007年8月11日合同，约定开工日期为2007年8月15日，此时涉案工程基础部分已基本完成，竣工日期为2009年8月14日，原告起诉时还未到竣工期限，进一步表明双方没有实际履行该合同；3、2007年8月11日合同，约定工程预付款的支付方式及扣回工程款的时间比例，该条款双方根本没有履行；4、2007年8月11日合同，约定了工程款支付方式，该条款也根本没有履行。二、2007年8月11日《建筑施工合同》因程序违法而无效。涉案工程在工程基础将要完毕时，为了补办手续才开始作招投标文件，整个招投标都是私下运作好的。依据招标法第五十三条之规定，投标人相互串通投保或者与招标人串通投标的，中标无效。依据中标内容所签订的施工合同亦应无效。三、履行2007年6月12日、2007年7月13日《施工协议书》、2008年3月16日《补充协议》是双方当事人真实意思表示。1、该《施工协议书》和《补充协议》双方均签字盖章，均留存原件作为履行的依据，《补充协议》对《施工协议书》约定的价款进行了变更，并对内容进一步确认；2、双方按照《施工协议书》约定的开工、竣工日期进行履行；3、涉案工程1#2#7#8#住宅楼已按《施工协议书》和《补充协议》的约定结算完毕；4、涉案工程3#4#11#16#住宅楼工程款的拨付完全按照施工协议的约定履行；5、原告施工队在涉案工程施工期间，按照国家规定应缴纳税款，也完全是依据《施工协议书》在税务部门备案并依此工程款数额为依据缴纳税款；6、施工期间原告王xx施工队多次出现质量问题被责令停工、返工，由于自身管理不善造成施工期限延误多达105天，施工成本增加。
诉讼中，原告为证明其诉称主张的事实和理由出示了下列证据材料：
1、2007年8月10日的中标通知书；
2、2007年8月11日建设施工合同；
3、2008年3月8日补充协议；
4、2007年7月招标文件；
5、2009年7月26日工程决算书。
原告用以上证据证明应以2007年8月11日签订的并经永年县建设局备案的合同为依据。根据2005年1月1日最高院的司法解释，就同一涉案标的定了二份施工合同，一黑一白，两份施工合同不一致，应以备案的合同为依据。
被告对以上证据的质证意见为：对证据3补充协议没有异议；对证据1、2、4均有异议，在基础工程要完的时候为了办手续，由我方组织进行招标活动，分为四个标段，招标单位和陪标单位都是我方安排的，在投标前根据文件要求各单位要交投标保证金，也是我方代交的，这个钱在招标完该退的也退了，原告的中标实际就是为了办理手续，所以原、被告都没有原件；对证据5，原告就没有给我方送过。
被告为证明其辩称主张的事实和理由出示了下列证据材料：
1、2007年6月12日施工协议书、2007年7月13日施工协议书。证明双方的法律关系、工程价款及付款方式，及2007年8月11日建设工程施工合同没有实际履行；
2、付款说明和工程进度拨款单。证明付款是按施工协议书履行；
3、永年地税局证明。证明双方是依据施工协议书来履行纳税义务；
4、2008年10月22日函件。证明施工协议书是双方真实意思表示并已实际履行；
5、2008年9月10日通知。证明施工协议书和补充协议是双方真实意思表示；
6、两份工程结算单。证明双方按施工协议书约定工程造价进行结算；
7、《建设工程质量监督计划》。证明履行施工协议书是双方真实意思表示，永年质量监督站也是按该协议约定进行质量监督，2007年8月11日建设施工合同没有实际履行；
8、《邯郸市项目经理部情况备案登记表》。证明涉案工程，施工协议书是双方真实意思表示，双方实际履行的是该施工协议书，而不是建设施工合同；
9、李xx书面证明及本人出庭作证。证明双方实际履行的是施工协议书，而不是建设工程施工合同。2007年8月11日签订建设工程施工合同只是为办理手续，没有实际履行；招投标只是履行程序，按甲方安排事先运作好；
10、部分施工工程验收报验单（26页）。证明双方按施工协议履行各自义务，2007年8月15日前基础工程基本完成；
11、部分监理通知（20份）及停工令、整改方案、罚款单。证明双方实际履行的是施工协议书，该协议是双方真实意思表示，2007年7月1日开工，2008年6月30日竣工，在施工期间原告第二施工队（王xx施工队）多次出现质量问题被整改，施工成本增加，监理也是按施工协议进行监理；
12、工地例会纪要。证明双方实际履行的是施工协议书，监理公司按该协议进行监理，原告第二施工队（王xx）施工质量有问题需要整改；
13、两份《通知》。证明施工协议书是双方当事人真实意思表示，建设工程施工合同没有实际履行；
14、理想城项目施工期间收发文本登记。证明在2007年7月5日左右，原告就开始领图纸，施工协议书是双方当事人真实意思表示，建设工程施工合同没有实际履行；
15、xx城项目施工期间施工技术资料发放登记。证明被告履行的是施工协议书，2007年7月1日开工，2008年6月30日竣工，建设工程施工合同没有实际履行；
16、理想城项目施工记录。证明双方签订施工协议后，原告即进场施工，2007年8月15日建设工程施工合同没有实际履行；
17、《招投标中应注意事项》。证明招投标只是走个程序，甲方已私下运做好，目的是为了办理施工许可证；
18、xx城项目工程付款清单、魏县五建王xx施工队工程款及支付情况；证明目的同上；
19、工程变更资料；证明目的同上；
20、竣工验收资料；证明是2008年10月15日竣工验收的，和备案建筑施工合同有差距；证明目的同上。
原告对以上证据质证意见为：对证据1真实性无异议，但对其合法性有异议，该协议违反国家强制性法律规定无效；对证据2真实性、关联性无异议，但对其合法性及证明内容有异议，只能说是部分履行了招投标合同；对证据3真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明对象有异议，不能证明哪个合同得到履行；对证据4真实性、合法性无异议，但其属于被告单位内部行函，不具有关联性；对证据5真实性、合法性无异议，但不具有关联性，不能证明招投标合同有无履行；对证据6真实性无异议，但对其合法性及证明对象有异议；对证据7真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，不能证明施工协议书是双方的真实意思表示；对证据8真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明双方履行的是施工协议；对证据9认可李xx的行为是原告的职务行为，但不能证明履行的哪个合同；对证据10、11关联性有异议，不能证明施工协议得到履行；对证据12有异议，不能证明履行的是施工协议，王xx的施工质量问题和本案无关；对证据13有异议，不能证明是履行的施工协议；对证据14有异议，和本案没有关联性，对证明目的有异议；对证据15有异议，不能证明是履行的施工协议；对证据16真实性、合法性、关联性都有异议，上面没有我方的盖章；对证据17真实性、合法性、关联性都有异议，上面没有任何的签字；对证据18有异议，施工协议本来就无效，以此来履行没有意义；对证据19有异议，我方认为备案的合同是有效的；对证据20无异议。
根据双方举证及质证情况，本院审理查明如下事实：
2007年6月12日，原告为乙方、被告为甲方，双方签订《施工协议书》一份，主要约定：“由甲方投资建设位于邯郸永年县城的xx城项目，按项目管理办法现将1#、2#、7#、8#住宅楼承包给乙方。工程为1#、2#、7#、8#住宅楼，结构形式为砖混结构，地上7层；工期：2007年7月1日开工，2008年6月30日竣工，总工期日历天数为366天；质量等级：主体合格，竣工一次验收合格；执行单平米造价500元/㎡包死价，承包面积暂定20600㎡，协议总价款暂定为10300000元，最终造价以竣工后面积进行结算。施工过程中的变更部分，按如下原则结算……；付款方式：甲方向乙方拨付的施工进度款按照施工进度分阶段进行拨付……待竣工验收合格后，拨付至工程款的95%（结算完毕后一月内）。质保金：预留质量保证金为工程总价款的5%（其中防水工程的质量保证金占工程总价的1%，其他工程占4%）；保修期：防水工程保修期为五年，其他工程保修期为两年，在保修期内因施工质量问题乙方须随叫随到，如不能随时到达，甲方有权安排人员进行维修，其费用从乙方质量保证金中扣除，保修期满后质量保证金一次付清……”。2007年7月13日，原、被告又签订《施工协议书》二份，被告分别又将邯郸永年县城的xx城项目3#、4#，11#、16#住宅楼承包给原告。3#、4#住宅楼承包面积暂定10900㎡，协议总价款暂定为5450000元。11#、16#住宅楼承包面积暂定10250㎡，协议总价款暂定为5125000元。其他条款与2007年6月12日《施工协议书》条款一致。该以上三份《施工协议书》分别签订以后，原告即分别进入工地开始施工。
2007年8月11日，原、被告对以上1#、2#、7#、8#住宅楼和3#、4#、11#、16#住宅楼工程项目进行了招投标，但该招投标是由被告开会具体安排运作中标、陪标事宜，而原告根据被告安排进行中标。双方又签订了《建设工程施工合同》二份，该二份合同在永年县建设局进行备案，备案编号分别为2007024、2007025。备案编号2007024《建设工程施工合同》主要内容为：“工程名称：xx城住宅小区（A标段1#、2#、7#、8#楼）；工程内容：住宅楼（A标段1#、2#、7#、8#楼）施工图纸全部内容，4栋楼7层砖混结构19448㎡；资金来源：自筹；开工日期：2007年8月15日，竣工日期：2009年8月14日；合同工期总日历天数730天；工程质量标准：合格；合同价款：14286771.46元”。备案编号2007025《建设工程施工合同》主要内容为：“工程名称：xx城住宅小区（Ｂ标段3#、4#，11#、16#楼）；工程内容：住宅楼（Ｂ标段3#、4#，11#、16#楼）施工图纸全部内容，4栋楼7层砖混结构建筑面积约19580㎡；合同价款：14385902.93元”。资金来源与开工、竣工日期及工程质量标准等与备案编号2007024《建设工程施工合同》一致。该二份《建设工程施工合同》原、被告双方仅签订一份在永年县建设局进行备案，双方并无其他原件留存。
2008年3月14日和3月17日，原告为乙方，原告方委托代理人分别为李xx和王xx，被告为甲方，双方又签订了《补充协议》二份，主要内容为：“由于乙方在07年施工过程中出现了诸多情况及问题，使工程进度极其缓慢，自07年7月份开工至08年1月工程进度没有达到主体封顶及主体认证阶段，甚至还出现了拖欠工人工资及材料费等事件的发生，严重损坏甲方的形象，为杜绝类似情况的发生，经双方协商，依据双方签订的施工协议，特作如下补充和变更共同遵守：一、由于乙方自身原因延误正常工期，导致钢材价格自2007年10月份有较大的上涨，造成施工或成本增加，为了照顾乙方、弥补施工成本增加因素，减轻乙方负担作以下调整：1、以邯郸xx公司朱x项目部、魏县x建王xx项目部为基准，以其进钢筋价格及储存量为依据；2、弥补钢筋差价的计算方式：四层以上，弥补钢筋差价。进场钢筋价格以3500元/吨为基数，停工时钢筋价格以4400元/吨为基数，价差为900元/吨，以900元/吨折合到总建筑面积补给乙方。3、弥补方式：以各楼建筑面积含筋量均按24KG/㎡折合总建筑面积，每平方米增加预算11元，此价款待竣工后增加至工程决算中。二、为鼓励乙方赶超工程施工进度，甲方同意实施如下奖励措施：①工期奖：如能按合同约定时间按时竣工的楼号，按合同建筑面积每平方米奖励5元。②质量奖：竣工一次性验收合格的楼号按合同建筑面积奖励5元/㎡。③乙方如未出现拖欠材料、民工工资及治安管理等恶劣影响事件按合同建筑面积奖励5元/㎡。三、如发生以上不良情况的，甲方有权以对等金额，对乙方进行处罚。且4-7层钢筋价差不再补给乙方。五、本补充协议作为施工合同的补充文件存在，与正式的建筑工程施工合同具有同等法律效力，本补充协议已明确的事项，以本补充协议为准，没有涉及的内容以施工协议为准”。2008年9月10日，被告通知原告：凡在2008年9月30日前完成以下工作的施工单位给予每建筑平方米30元的奖励。原、被告均认可于2008年3月签订的二份《补充协议》系对2007年6月12日《施工协议书》和2007年7月13日《施工协议书》的补充。原、被告实际履行的也为该《施工协议书》和《补充协议》。
另查明，案涉工程为邯郸永年县城的xx城项目1#、2#、7#、8#住宅楼，和3#、4#、11#、16#住宅楼，签订合同时原告方委托代理人分别为李xx和王xx，李xx和王xx分别为该合同工程工地负责人。涉案工程于2007年7月1日开工，2008年6月30日竣工，2008年10月16日由被告验收合格。
原告实际完工总面积为43313.58平方米，在原告起诉前被告给付原告款项为21245731元，起诉后被告又给付李xx492311元，代王xx付维修费236925元。庭审后原告核对账目，对起诉后被告付李xx和王xx的款项认可，并认可其收款为代表原告的职务行为。原告按《建设工程施工合同》每平方米单价为734元为据，起诉被告欠付其总工程款为12971997元，庭审后核对账目诉请变更为9817201元。
对1#、2#、7#、8#住宅楼工程，2009年1月5日，原、被告依据《施工协议书》、《补充协议》和通知，及合同变更签证等进行了结算，结算书上有原告方委托代理人李xx签字并加盖有原告公章，结算造价为11279771元，被告已将该款全部给付原告。原告称应按照《建设工程施工合同》计算。
对3#、4#、11#、16#住宅楼工程，按《施工协议书》、《补充协议》和通知，及合同变更签证等结算，工程价款为11496253元。被告给付原告方王xx10458271元，代王xx付维修费236925元，被告仍欠原告801057元未有给付。被告称根据《施工协议书》质保金条款，应扣除工程价款11496253元的5﹪即574813元质保金，此时只应给付原告226244元。
被告另称原告有4747771元已付款未向其出具正式发票，原告称确有部分未开具，但具体数额需核对。
本院认为，原、被告于2007年6月12日签订的一份《施工协议书》、2007年7月13日签订的二份《施工协议书》，该三份协议书虽系双方真实意思表示，但《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因没有依法进行招标程序双方就签订了以上三份《施工协议书》，故该三份《施工协议书》为无效协议。原、被告于2008年3月14日和3月17日签订二份《补充协议》，因系对三份《施工协议书》的补充，故该二份《补充协议》也系无效协议。
原、被告于2007年8月11日签订的二份《建设工程施工合同》，虽进行了招投标并在建设部门进行备案，但《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案原、被告双方在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，双方签订了《施工协议书》，原告对案涉工程实际进场施工，且在招投标过程中原、被告双方又存在串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，故中标无效。双方据此签订的二份《建设工程施工合同》也无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经竣工验收合格，被告应给付原告工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本院认为，适用该规定的前提是备案的合同必须是中标合同，且中标有效，即备案的中标合同必须是真正的中标合同，是通过真实的招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。因本案中标无效，二份《建设工程施工合同》也无效，不应适用该规定，不能以此《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据。
根据双方履行情况，双方首先签订三份《施工协议书》进场施工，后仅签订一份《建设工程施工合同》进行备案，又签订二份《补充协议》，双方均认可该《补充协议》系《施工协议书》的补充，且双方实际履行的也是《施工协议书》和《补充协议》。故《施工协议书》和《补充协议》系双方真实意思表示，应参照此支付工程价款。对1#、2#、7#、8#住宅楼工程，结算书上有原告方委托代理人李xx签字并加盖有原告公章，且被告已据此将该款全部给付原告，故该部分工程应视为双方已经结算给付完毕，原告要求再按《建设工程施工合同》结算未有依据。对3#、4#、11#、16#住宅楼工程，参照《施工协议书》和《补充协议》计算，该部分工程价款为11496253元，被告给付原告方王xx10458271元，代王xx付维修费236925元，被告仍欠原告801057元未有给付。但《施工协议书》中又约定：预留质量保证金为工程总价款的5%（其中防水工程的质量保证金占工程总价的1%，其他工程占4%）；保修期：防水工程保修期为五年，其他工程保修期为两年。参照此条款，被告可扣除574813元质保金待保修期届满时予以给付。因保修期尚未到期，故此时被告应给付原告226244元及利息。《施工协议书》中约定：待竣工验收合格后，拨付至工程款的95%，故利息应参照该约定从2008年10月16日涉案工程验收合格之日起计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
被告x房地产公司在本判决生效之日起十五日内给付原告xx建筑公司工程款226244元及利息（利息自2008年10月16日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费80520元，由原告xx建筑公司负担70000元，由被告x房地产公司负担10520元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长：王志敏
审判员：盖自然
代理审判员：武运红
二〇一〇年四月九日
书记员：郭晶